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L'ordonnance n°2009-104 du 30 janvier 2009 a transposé en droit français la directive 2005/60/CE du
26 octobre 2006 dite 3e directive sur la lutte contre le blanchiment et la directive 2006/70/CE du
1er août 2006 prise pour son application.
L’alerte 24 décrit les principaux changements générés par la transposition de la troisième directive.
Trois décrets d’application sont venus renforcer les modifications préconisées dans la transposition de la troisième directive.
- Décret n° 2009-874 du 16/07/2009 relatif aux critères définissant le soupçon de fraude fiscale.
- Décret 2009-1013 du 25/08/2009 précisant l’article L.561-13 du Comofi sur les gains d’argent.
- Arrêté du 2 septembre 2009 définissant les éléments d’information liés à la connaissance du client et de la relation d’affaire aux fins d’évaluation des risques de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme.
- Décret 2009-1087 du 2/09/2009 relatif aux obligations de vigilance et de déclaration pour la prévention de l’utilisation du système financier.
Les nouvelles dispositions entrent en vigueur dans un délai d’un an après la publication des décrets correspondants (ordonnance 2009-104).
Les principales modifications apportées par ces décrets d’applications
Un élargissement des opérations concernées
Les obligations de vigilance et de déclaration portent à ce jour sur les sommes ou opérations relatives à une criminalité d’exception (trafic des stupéfiants, criminalité organisée, financement du terrorisme, fraude aux intérêts des Communautés européennes).
L’ordonnance étend l’obligation de déclaration aux sommes ou opérations qui pourraient provenir de toute infraction passible d’une peine de prison supérieure à un an.
Elle s’applique notamment à la fraude fiscale, selon les critères suivants :
- l’utilisation de société écran dont l’activité n’est pas cohérente avec l’objet social ;
- la réalisation d’opérations financières par des sociétés dans lesquelles sont intervenus des changements statutaires fréquents non justifiés par la situation économique de l’entreprise ;
- le recours à l’interposition de personnes physiques ;
- la réalisation d’opérations financières incohérentes au regard des activités habituelles de l’entreprise ;
- la progression forte et inexpliquée, sur une courte période, des sommes créditées sur les comptes nouvellement ouverts ou jusque-là peu actifs ou inactifs ;
- la constatation d’anomalies dans les factures ou les bons de commande lorsqu’ils sont présentés comme justification des opérations financières ;
- le recours inexpliqué à des comptes utilisés comme des comptes de passage ;
- le retrait fréquent d’espèces d’un compte professionnel ou leur dépôt sur un tel compte non justifié par le niveau ou la nature de l’activité économique ;
- la difficulté d’identifier les bénéficiaires effectifs et les liens entre l’origine et la destination des fonds ;
- les opérations financières internationales sans cause juridique ou économique apparente ;
- le refus du client de produire des pièces justificatives quant à la provenance des fonds reçus ou quant aux motifs avancés des paiements, ou l’impossibilité de produire ces pièces ;
- le transfert de fonds vers un pays étranger suivi de leur rapatriement sous la forme de prêts ;
- l’organisation de l’insolvabilité par la vente rapide d’actifs à des personnes physiques ou morales liées ;
- l’utilisation régulière par des personnes physiques domiciliées et ayant une activité en France de comptes détenus par des sociétés étrangères ;
- le dépôt par un particulier de fonds sans rapport avec son activité ou sa situation patrimoniale ;
- la réalisation d’une transaction immobilière à un prix manifestement sous-évalué.
Une vigilance accrue pour ce qui concerne les gains d’argent (décret 2009-1013)
Les casinos sont tenus, après vérification, sur présentation d'un document probant, de l'identité des joueurs :
- de procéder à l'enregistrement de leurs noms et adresses lorsqu'ils échangent tous modes de paiement, plaques, jetons, tickets dont le montant excède un seuil de 2000 euros ;
- ces informations, sont consignées sur un registre spécifique et doivent être conservées pendant cinq ans.
Les groupements, cercles et sociétés organisant des jeux de hasard, des loteries, des paris, des pronostics sportifs ou hippiques sont tenus de s'assurer, par la présentation de tout document écrit probant,
- de l'identité des joueurs gagnant des sommes supérieures 2000 euros et ;
- d'enregistrer les noms et adresses de ces joueurs, ainsi que le montant des sommes qu'ils ont gagnées. Ces informations doivent être conservées pendant cinq ans.
Une approche par les risques permettant de moduler les obligations de vigilance
La grande innovation de l’ordonnance du 30 janvier est surtout l’adoption d’une approche par les risques pour moduler les obligations de vigilance.
La vigilance allégée est applicable dans des situations de risque de blanchiment faible dont les conditions sont fixées par le décret 2009-1087 :
Les bénéficiaires sont notamment les établissements de crédits et d’assurance, les sociétés d’investissement ainsi que les sociétés cotées.
Le principe de vigilance allégée s’applique aux contrats ou natures d’opérations suivantes :
- les contrats d’assurance vie dont la prime annuelle ne dépasse pas 1 000 euros ou dont la prime unique ne dépasse pas 2 500 euros ;
- certaines opérations d’assurance et les contrats ayant pour objet la garantie de remboursement d’un emprunt, certains contrats d’assurance retraite ;
- la monnaie électronique (max 250 euros si le support peut être rechargé ou 2500 euros sinon) ;
- les financements d’actifs physiques dont la propriété n’est pas transférée au client ou ne peut l’être qu’à la cessation de la relation contractuelle et dont le loyer financier ne dépasse pas
15 000 euros hors taxes par an ;
- les opérations de crédit à la consommation inférieure à 4 000 euros et sous réserve que le remboursement de ce crédit soit effectué exclusivement par un compte ouvert au nom du client ;
- les sommes versées sur un PEE ou d’un PERCO, à l’exception des versements volontaires des bénéficiaires d’un plan d’épargne salariale, lorsque ces versements dépassent 8 000 euros ou qu’ils ne sont pas effectués à partir d’un compte ouvert au nom du bénéficiaire ou de son employeur auprès des personnes identifiées ;
- les comptes-titres aux fins de bénéficier d’une augmentation de capital réservée, d’actions gratuites, d’options de souscription ou d’achat d’actions attribuées pour autant qu’ils ne dépassent pas une valeur de 15 000 euros.
Les obligations n’incluent pas le contrôle d’identité avant d’entrer en relation et pourront se limiter à un suivi de la relation d’affaires (C.mon.fin art L.561-5-1 II).
L’arrêté du 2 septembre 2009 (art R.561-2 du COMOFI) précise les éléments d’information liés à la connaissance du client susceptibles d’être recueillis pendant toute la durée de la relation d’affaire (nature et origine des fonds, connaissance de la situation professionnelle).
La vigilance complémentaire et la vigilance renforcée est applicable dans les situations suivantes :
- client non présent physiquement ;
- client faisant partie de la liste des personnes politiquement exposées (PPE) ;
- produit ou opération favorisant l’anonymat ;
- opération réalisée avec des personnes domiciliées dans des états où la législation et les pratiques anti-blanchiments sont jugées insuffisantes ;
- opération particulièrement complexe d’un montant inhabituellement élevé et sans justification économique ;
- risque de blanchiment élevé.
La nature des obligations de vigilance renforcée est précisée dans le décret 2009-1087 qui requiert :
- d’obtenir des pièces justificatives supplémentaires permettant de confirmer l’identité de la personne avec laquelle elles sont en relation d’affaires ;
- de mettre en œuvre des mesures de vérification et de certification de la copie du document officiel ou de l’extrait de registre officiel par un tiers indépendant de la personne à identifier ;
- d’exiger que le premier paiement des opérations soit effectué en provenance ou à destination d’un compte ouvert au nom du client au bénéfice ou d’ordre d’une personne identifiée ;
- d’obtenir une confirmation de l’identité du client. La confirmation est adressée directement par cette personne à celle demandant l’identification et précise le nom et les coordonnées du représentant de la personne l’ayant délivrée.
En dehors de ces deux dispositifs de vigilance précisément définis, les établissements pourront établir leur propre politique de gestion des risques et ajuster les contrôles en fonction du risque que présente le client ou le produit (C.mon.fin art L.561-9 et L.561-10). Les banques devront être en mesure de justifier la nature des diligences mises en œuvre dans le cadre de leur approche par les risques.
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